商事设立登记法律法制分析

商事设立登记法律法制分析

来源:www.51fabiao.org作者:lgg发布时间:2013-05-17 20:56论文字数:38600字
论文编号:fbo201305170850034365论文地区:中国论文语言:中文论文类型:硕士毕业论文
把商事设立登记制度作为商事主体进行商事行为的前置程序,通过商事设立登记行为的公示作用维护未来交易安全,并为可能发生的商事违法行为的法律责任追究提供保障,正是商事设立登记制

第一章 商事设立登记制度的概念与价值


第一节 商事设立登记制度的概念
商事登记制度的雏形要追溯到古罗马时期,地中海沿岸的商人把标注自己经营项目、范围和营业情况的牌匾悬挂于店内,用于公示自己的商事主体身份。这种挂牌经营的惯例体现为一种自发的、朴素的商事登记形式,国家管制色彩较为淡薄。1随着商品经济的不断发展,出现的商人行会自治组织主导的商事登记规则则被通说认为是商事登记制度的正式发端。这种形式的商事登记规则使行商人身份的特权性愈加凸显,也使行商事经营活动更加的公开和规范化。由于当时还没有现在意义国家的存在,所以,商法最初的发展在很大程度上是由商人自身自发完成的。2随着商事活动的不断发展,国家的出现及其国家权力的不断扩张使商事登记制度发展成为国家制度法的形式。具有代表性的是 1861 年的《德国商法典》,该法典的制定为现代意义的商事登记制度的形成奠定了基础。1897 年,经过系统修改后的《德国商法典》所形成具有重要意义的“新商人法主义”立法体例,这更为后世各国商事立法所借鉴。


(二)我国商事登记制度的起源及发展
我国的商事登记制度最早可溯至秦朝,据《法律答问》载:“客未布吏而与贾赀一甲”。即外地人到秦国通商,须先经官府登记报告,未经报告核准,秦人不得与之通商,违者要外一甲的经济处罚。3但由于封建国家统治都“重农抑商”、“农本商末”的思想支配下,商事登记制度主要扮演着控制和抑制商事活动的角色。虽然 1904 年颁布的《大清商律草案》对商事注册登记做了简单的规定,但由于其没有实质上的立法意义,所以学界通说认为,1937 年国民政府制定的类似德、日的《商事登记法》作为实质意义上的商事登记法的开端。新中国成立后,先后颁布了《私营企业暂行条例》、《关于公营企业和公私合营企业应进行登记的指示》、《工商企业登记管理试行办法》等法律文件,这对当时的国民经济起到了一定程度的刺激作用。改革开放以后,政府对法律制度的建设日益完善,颁发了《中外合资经营企业登记管理办法》等多个工商登记法规。值得一提的是 1988年颁布的《企业法人登记管理条例》及其施行细则,从此确认了以企业法人登记制度取代工商企业登记制度的先例,并在此基础上逐渐形成了有我国特色的商事登记制度。


二、商事设立登记制度的概念


(一) 商事登记制度的概念
准确界定商事登记制度概念的前提是确定商事登记制度的法律性质,而正由于学界在对商事登记行为的定性上存在较大分歧,使得在对其概念界定时略显混乱。一般有以下三种观点:第一,有些学者认为商事登记行为是国家利用其公权力干预经济活动的表现,是行政行为,则其对商事登记的概念界定就体现了行政机关的主导地位。如“商事登记是登记机关主导下的一种管理制度,意指登记机关依照法定的程序和实体要求,对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册,并予以公示,进而申请人取得商人资格的一种强制性的商事管理制度。”1第二,部分学者认为商事登记行为是一种对主体资格和营业资格的予以确认的确权行为,是纯粹的私法行为。第三,支持商事登记行为属于混合行为学者,把商事登记的概念概括为“商事登记是指有关义务人依商法典、商事登记法或其他特别法的规定,向商事登记机关申请注册登记并被登记机关核准登记和公告的综合法律行为。”2传统的对商事登记制度定性的观点偏向于强调国家发挥对市场的管理作用,体现在了对行商权控制和监督上。但随着法治思想的不断演进,越来越多的学者呼吁,回归私权自治本源的商事登记制度才是其应然之态。亚当•斯密在其《法学讲稿》中已经断言:“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害,这显然就损害了人自由支配自己身体的权利,也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利。”3而对产生的最初目的即是为了更好的进行商事活动的商事登记制度来说,在界定其概念时把公权机关定位为辅助的程序推进者更为合理。赵万一先生对商事登记制度的界定是:“商主体基于自由意志而请求商事登记机关对其主体身份予以确认、变更、注销,或依法定条件、程序注销该主体身份,并借助登记机关提供的信息平台予以公示的一种法律行为。”1笔者认为,虽然登记公权机关在商事登记中其地位不可或缺,商事登记也有赖与公权机关这一平台实现其公示之效果,但淡化公权机关在商事登记行为中的主控形象,把公权机关对商事登记行为的干预控制在最小化范围,才是私权自治下的商事登记制度的完备状态。


第二章 商事设立登记的相关制度


第一节 商事设立登记的主体范围


一、商事设立登记主体的界定
厘清商事主体的概念和范畴,是全面、准确理解商事登记制度的前提。所谓商事设立登记的主体,就是那些需要通过设立登记程序获得商事主体资格的企业、法人或其他形式的主体。商事主体在传统的商事法律中,常常又被称为“商人”。各国在商法典中对于“商人”的概念都作出了内容不同的界定。《德国商法典》第 1 条规定:“本法典所称的商人,指经营商事营利事业的人。商事营利事业指任何营利事业经营,但企业依照性质或者规模不需要以商人方式所设置的营业经营的,不在此限。”1《日本商法典》第 4 条规定:“本法所谓商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人。以店铺或其他类似设施出售物品为业者,或经营矿业者,虽然不以实施商行为为业,也视为商人”。2法国商法典中的相关规定,明确了以商事主体的行为和具体职业作为认定主体是否适格的标准。《美国统一商法典》在其第 2-104 条,明确了其“商人”概念的界定。但在我国,“商人”的概念只出现在《深圳经济特区商事条例》中,现行的全国性的法律、行政法规中,都不曾出现任何关于商事主体或商人的概念,这使得商事主体的范畴至今只停留在学理上的界定。


二、商事设立登记的主体范围


(一)商事设立登记主体界定的一般标准
从上文中可以看出,虽然各国在对于商事登记主体范围的界定时,表述方式虽各有偏重,但仍能看出各国在对设立登记主体界定时采取的两种不同做法。第一,在一些大陆法系国家,通过制定成文法的形式对各类的商事设立主体范围进行穷尽表述。但是,这种做法的弊端在于已制定出台的法律规范往往无法穷尽所有现存的商事设立登记主体的形态,而使法律实践中的混乱局面难以避免。


第三章 商事设立登记制度的效力.................... 27-38
    第一节 创设效力...................  27-32
        一、“统一主义”与“分离主义”模式...................  27-28
        二、“强制登记主义”与“任意登记主义”模式 ................... 28-30
        三、创设效力与确认效力的辨析...................  30-31
        四、我国商事设立登记的创设效力...................  31-32
    第二节 公信效力...................  32-35
        一、商事设立登记制度公信效力...................  32-33
        二、公信效力的学理基础...................  33-34
        三、我国商事设立登记的公信效力...................  34-35
    第三节 对抗效力 ................... 35-38
        一、商事设立登记制度对抗效力的内涵...................  35-36
        二、对抗效力的学理基础 ................... 36-37
        三、我国商事设立登记的对抗效力...................  37-38


结论


商事登记制度体现的是一个国家对于商事领域的管控,其发展程度直接关系到国家经济发展的大计。设立登记作为商事登记制度中最为重要的部分,理因成为学者研究和讨论的对象。笔者在对本文撰写的过程中,参考了大量的商事登记相关的书籍和文献,发现学界现对商事登记制度的研究主要集中在对商事登记制度的理论性阐述,对设立登记的性质、设立登记的主体界定、设立登记的效力等具体表现方面没有深入的探讨,往往各持己见难以形成统一的观点。再观我国商事实践中的设立登记制度,一贯的表现出了强调公权力的管制地位而忽略了私法领域的自治权利使得我国现行的商事设立登记立法已不能完全的适应当前发展越来越迅猛的经济客观要求。对于商事设立登记效力的论述是本文的核心内容。在立法中明确商事登记效力有其重要的意义,主要表现为以下二个方面。第一,有利于商事设立登记制度的追求营业自由、追求安全与效率价值的实现。上文中已经论述了营业自由、安全与效率是商事设立登记制度的内涵价值追求,而其制度价值的实现在于对于制度效力的充分发挥。在立法中体现有关设立登记效力的内容,有利于对商事主体经营权、善意的交易相对人依赖利益和登记申请人对抗第三人的权利的保护。第二,对商事设立登记效力的研究可以明确各主体在交易活动中的权利义务关系,能够减少陌生人交易模式带来的风险性与不确定性。第三,正是因为对商事设立登记效力的研究具有重要的实践意义,有必要以立法的形式确定其效力的作用范围。笔者认为,肯定设立登记制度的创设效力并不意味着对商事法律立法价值上对公法价值的偏重。相反,在肯定了设立登记制度创设效力的同时,应强调商事立法对于私权的保护。当然,保护不一定全都以加强管制和调控的力度实现,适当的对商事设立登记的程序性事项进行调整,同时保证私权自治领域的一定的相对独立性才能实现其强调效率与公平的价值追求。
目前,我国正在制定统一的商事登记立法,这一法律规范的出台将会对目前我的较为混乱的商事登记局面起到到积极的意义。笔者撰写本文的初衷的也在于对登记设立登记的立法的关注。由于学术水平和视野的相对的局限性,对于该论文的研究还不够深入和细致,对于一些问题的把握上可能不够全面。希望通过本文的撰写,引起更多学者关注商事登记的立法,使其的制定过程更为顺利。


参考文献
1、范健:《德国商法传统框架与新规则》,北京:法律出版社,2003 年版。
2、范健、王建文:《商法基础理论专题研究》,北京:高等教育出版社,2005年版。
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